从刑事法律风险谈非法期货交易

认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。

就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象。就形式要件而言，具有以下特征：（一）交易对象为期货合约；（二）交易方式为集中交易。

自《国务院关于清理整各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）两个文件施行，随着一批又一批的交易场所“倒下”，商品现货市场亦受波及。

笔者将通过分析典型案例探讨商品现货市场非法经营期货活动的刑事法律风险。

典型案例

2008年8月，被告人黄某作为杭州某公司的实际控制人，通过互联网购买软件、租用服务器空间，以杭州某公司经某国际（资本）有限公司（以下简称某国际公司）授权为由，以某国际公司的名义，先后与客户签订开户协议书，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易。交易之初，客户向杭州某公司账户汇入保证金，即可在被告人提供的交易系统中获取账号、密码及相应的金额，随后进行黄金标准化合约集中交易。交易平台显示与国际即时金价基本一致的浮动报价，供客户进行参考，客户自行选择买入或者卖出，采用5倍以上的杠杆倍数放大交易额，当保证金比例不足30%时交易平台开始强制平仓。杭州某公司还向客户收取交易手续费。

自2008年8月至2010年4月，被告人黄某先后招揽约200名客户进行黄金标准化合约交易，并从中获取违法所得人民币1009万余元。杭州市下城区人民法院经一审审理认为，被告人黄某违反国家规定，未经国家有关部门批准，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行黄金期货交易，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪故判决：被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币1500万元。一审判决后，被告人黄某提出上诉，认为涉案业务并非期货业务，即使构成非法经营，也系单位犯罪，认定违法所得人民币1009万元证据不足。

浙江省杭州市中级人民法院经二审审理认为：首先，被告人黄某等人控制的杭州某公司不具有经营期货业务资格，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易，在交易中实行保证金制度、5倍以上杠杆倍数、当日无负债结算制度，应当认定为非法经营黄金期货业务；其次，该案中，公诉机关鉴于涉案交易的完整记录已无法取得，故根据杭州某公司的账户资金情况，就低指控非法经营数额人民币4700余万元。原判根据账户资金情况的书证、投资人及财务人员的证言、被告人供述等证据计算违法所得人民币1009万余元，在数额认定上更有利于被告人，据此认定非法经营犯罪情节特别严重，符合刑法规定；第三，该案不应以单位犯罪论处等。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回被告人黄某的上诉，维持原判。

犯罪行为

是否系非法期货交易？

首先，笔者认为该案犯罪行为属于非法期货交易。依照《期货交易管理条例》及《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》等规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。

就形式要件而言，根据国发（2011）38号文和国办发（2012）37号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为期货合约。所谓期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。实际上，标准化合约可以作“格式合同”理解。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。就本案而言，涉案单位与被告人提供期货合约交易，授予参与人“杠杆”，满足本项特征。

（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。就本案而言，涉案单位与被告人采用集中交易的方式非法经营期货业务满足期货交易的本项特征。因此，笔者认为，行为人从事非法期货业务。

我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。可见，行为人构成非法经营罪。

（作者单位：北京大成律师事务所）

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