三方监管强行平仓依据何在

三方监管强行平仓依据何在

证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务的业务在业界被称为"第三方监管"。之所以会产生第三方监管,根本原因在于委托人和受托人的信息不对称,为保护自身利益,委托人往往会要求具备信息优势和技术优势的证券、期货公司为其提供监管服务。
委托理财合同一般固然以委托人和受托人双方的高度信任为基础,但在更多的情况下,监管人的居间介绍才是委托理财合同双方当事人签订合同的基础。实践中,有相当一部分委托理财合同的签订是监管人为客户间融资提供居间服务的结果。从监管合同的当事人来看,主要分为两种情况：一是证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、受托人共同签订,合同主体为三方当事人；二是证券、期货公司与委托理财合同的委托人签订,合同主体为两方当事人。
从监管合同约定的内容来看,合同中对监管人的监管职责一般约定为：(1)监督托管账户以及保证金账户内资金转出和有价证券转移,监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管账户上的股票和现金进行抵押、质押、担保；(2)对受托人的投资方向进行监管,如不得投向ST股等；(3)当账户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足,监管方应当及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施,或者授权证券公司有权强行平仓。(4)监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。
从合同约定的监管人违反监管承诺应当承担的责任来看,合同的约定大致分为三种情况：第一种是约定由监管人承担赔偿责任,赔偿由此给委托人造成的损失；第二种是约定由监管人和受托人承担连带责任；第三种是笼统约定由监管人处理由此引发的经济纠纷。
对于监管合同的法律性质和监管人的法律地位,不同的观点可以归纳为三种：第一种观点认为,证券公司作为监管人的法律地位是充任受托人的保证人,向委托人保证受托人履行合同,一旦受托人违反合同,证券公司作为监管人向委托人承担保证责任,其责任方式视其约定为一般保证和连带责任保证而定。第二种观点认为,监管合同是与委托理财相互独立的合同,不能将其性质认定为保证合同,对于监管人的责任,如果合同约定承担连带责任或赔偿责任,则应按约定处理；如果没有约定,则应认定为承担补充责任。第三种观点认为,监管合同是与委托理财合同相互独立的合同,其性质是受托提供监管服务,应当定性为一种委托合同。对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任的条款,应当认定为担保条款,依监管人的身份和合同的性质,应认定为无效条款,不影响监管合同的效力。对于监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况,应按照不真正连带债务来处理,各自对委托人负全额单独责任,但应将受托人认定为终局责任人。
对第一种观点,我们认为,第三方监管合同虽然与保证合同有某些相似之处,但二者之间存在着本质的差别：一是从合同主体来看,保证合同是保证人与债权人之间签订的合同,债务人不是保证合同的当事人；而第三方监管合同的当事人既有包括监管人与委托人、受托人三方共同签订的情况,也有监管人与委托人双方签订的情况。二是从归责事由来看,保证合同中只要债务人不履行债务,保证人就应当按照约定履行债务或者承担责任,也就是说,保证人承担保证责任与保证人是否违反保证合同无关；而从第三方监管合同中当事人的约定来看,监管人承担责任的基础是监管人违反其监管承诺,对监管人的归责应当适用过错责任原则。对第二种观点,我们认为,采纳该种观点虽然有便于操作的优点,但其处理结果上实际是将监管合同作为保证合同对待,且在合同没有约定时对监管人课以补充赔偿责任在法理上没有依据。没有解决受托人和监管人之间的责任关系,如二者应如何分担责任、相互有无追偿权、追偿的份额应当如何确定等问题。按照第三种观点,将监管人和受托人各自独立的违约行为偶然发生竞合认定为不真正连带债务,监管人和受托人基于不同的原因(各自的违约行为)而向委托人承担全额单独责任。对于委托人来说,其合法权益可以得到充分的保障。对于受托人和监管人来说,也并没有加重他们的责任。因为监管人和受托人只是就自己的违约行为承担责任,并不存在代人受过的情况。尤其是对于监管人来说,由于按不真正连带债务来处理,其在承担责任之后还可以向受托人追偿,较之于按前两种方案处理,这种方案免除了其承担连带责任的重负。因此,很多人倾向于采纳第三种观点对监管人的责任加以规范。
对于监管人能否按合同约定进行强行平仓,也有不同的看法,一种观点认为可行,一种观点认为属于侵权。我们认为,当事人在监管合同中约定的强行平仓与一般所称的平仓有所不同。一般意义上所指的券商强行平仓是指投资者投资行为发生后,券商在无需征得投资者同意的情况下卖出股票,以期收回垫付款的行为。从人民法院一贯的执法尺度来看,对券商依照交易所的规定而作出的强行平仓行为,不以侵权论。在期货市场上,一般所指的强行平仓是指期货交易所或期货公司等仓位持有者以外的第三人强行了结仓位持有者的仓位的行为。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》已经将其明确为期货公司、期货交易所的权利。与前述意义上的强行平仓不同,在监管合同中当事人约定的监管人平仓,是一种合同权利,其来源包括两种情况：一种是基于委托理财合同双方当事人的授予；一种是基于委托理财合同的委托人的授予,而委托人的授权基础是其与受托人在委托理财合同中的约定。由此可见,在符合合同约定的条件下,券商平仓止损,与其说是券商的权利,倒不如说是券商的合同义务。(中国社会科学院法学所研究员,博士 刘俊海)