谁该为不规范埋单---廓清辽阳期货交易纠纷迷局

谁该为不规范埋单---廓清辽阳期货交易纠纷迷局

周晓同志：
2002年1月,有人在证券营业部门口散发传单,称"投资期货赚大钱,资金只需贰万元","中期期货,胜券在握","只要您按照我们设定的规则去做,无论行情的涨与跌,均有80%以上的获利机会","期货交易以小搏大,可利用10%的资金进行大宗买卖,节省资金"。我对期货交易可谓一窍不通,受到该传单内容的吸引,我按照传单所写地址找到公司(下称辽阳公司)。在该公司人员的劝说下,我动了投资期货的念头。但我还是担心辽阳公司是否有正规资格,该公司总经理陈德胜(名片所印单位职务是中期期货经纪有限公司大连营业部鹏宇网络经纪公司总经理)表示门口挂着"中期期货"的牌子,并让我与沈阳中期大连营业部的刘伟取得联系,刘伟称该公司是沈阳中期在辽阳设立的分支机构也是代理商,这让我十分放心。最终我与该公司签订了《沈阳中期期货经纪有限公司合同文件》,并指定由陈德胜操作,陈德胜承诺亏损全赔,盈利四六分成。其后我向保证金账户存入7万元左右,经过几个月的操作,亏损近5万元。于是,我与该公司交涉,2002年4月底,我与刘辉(名片所印单位职务为中期期货沈阳经纪有限公司大连营业部辽阳服务部总经理)达成补充协议,刘辉将我的资金账户余额补至2万元,并在资金总额达到4.5万元前不收期货交易手续费,在资金账户总额达到6.5万元后返还刘辉所补款项。补充协议签订后对方一直未能履行,后来连陈德胜也找不到了。我再与大连的刘伟联系,刘伟则称辽阳公司不是大连营业部的分支机构,大连营业部曾多次催促辽阳公司拿掉门口的牌子而对方没有拿,责任应该由辽阳公司承担。
经历此事,我心乱如麻,觉得自己上当受骗了。我想知道：沈阳中期是否有资格在辽阳设立分支机构?这算不算非法设点?如果算,责任该如何确定?我的损失应由谁来承担?(辽阳 王女士)

记者调查
收到王女士的来信后,周晓与沈阳中期大连营业部的刘伟取得联系。刘伟表示,陈德胜、刘辉、王女士都是公司的客户,公司曾经委托刘辉、陈德胜发展客户,但二人并不是公司的正式员工。刘伟告诉周晓,公司与客户间签订了期货交易经纪合同及网上交易合同,并在客户须知中约定,"期货经纪公司不得对客户作出获利保证或者与客户约定分享利益或者共担风险","期货经纪公司不得接受客户的全权委托,客户不得要求期货经纪公司以全权委托的方式进行期货交易",陈德胜与王女士间的保底及分成约定,纯属客户之间的约定,与期货经纪公司无关。对于门口所挂牌匾一事,刘伟称纯粹是刘辉、陈德胜等人擅自做主的行为,公司得知后已经责令摘除,而且刘辉等人的行为已经受到当地工商部门的处罚。
对此,周晓表示,随着期货网上交易的推行,为期货经纪公司发展异地客户创造了条件,但在发展客户的同时,应该注意风险控制,如对于广告宣传、名片称谓等可能影响公司声誉的细节应该密切关注,否则就可能因小失大,客户未发展多少,公司声誉反而受到损害。

律师意见
王女士：
期货交易是一项专业性较强、风险较大的特殊经济活动。多年来,期货市场经过行业自律建设和加强监管已逐渐规范,但仍不时出现各类期货纠纷,你所投诉的情形即是其中之一,现依据你来信所述事实答复如下：
一、辽阳公司期货经营资格存在重大疑问
根据《期货交易管理暂行条例》第23条的规定：期货经纪公司"设立分公司应当符合中国证监会规定的条件,经中国证监会批准,取得中国证监会颁发的经营许可证,并在国家工商行政管理局登记注册"。因此,辽阳公司只有具备上述条件才能合法经营,但从投诉情况分析,似乎存在一些重大疑问：
1、辽阳公司在客户对其是否"正规"提出质疑时,仅表示"外面不是挂着牌匾吗?""如果不是谁敢挂这个牌匾?"但却未出示应当悬挂于经营场所的"经营许可证"和"营业执照"。
2、辽阳公司自我介绍与其工作人员出示名片抬头严重不一致,其工作人员自称是沈阳中期期货辽阳分公司,名片却显示为"中期期货辽阳经纪有限公司大连营业部辽阳服务部"或"中期期货经纪有限公司大连营业部,鹏宇网络经纪公司"。因此,该期货经营场所究竟属何种性质,有待进一步调查了解。
如果辽阳期货分公司确实存在着未经批准而以挂靠或承包形式擅自从事期货经纪业务的情形,则其经营行为无疑是违法的。
二、沈阳中期应当承担相应的法律责任
虽然辽阳公司应当承担其法律责任,而沈阳中期也同样应当承担相应的法律责任,有理由相信辽阳公司的行为得到了沈阳中期的默认并提供了必要条件。
1、辽阳公司与客户所签订的期货交易合同系沈阳中期期货经纪公司提供合同文件并加盖公章,足以使客户认为辽阳公司完全可以代表沈阳中期,并使客户与沈阳中期直接发生合同规定的权利义务关系。
2、中国证监会、国家工商局"关于审核期货经纪公司设立期货营业部的通知"对设立期货营业部规定了具体的条件,如：持有业务许可证、企业法人营业执照,上一年度盈利、注册资金,具有专用通讯设施和设备,持有"期货从业人员资格证书"的从业人员不得少于10人等。同时规定："本通知下发前已设立的期货经纪公司分支机构,一律按本通知的规定予以规范。"如果辽阳分公司不具备期货营业部或分公司规定的设立条件,则沈阳中期允许其以公司名义进行宣传和签订合同,无疑是非法设点行为。
上述情况说明,沈阳中期公司对辽阳公司的违规经营行为应当承担不可推卸的责任。
三、辽阳公司宣传广告误导客户
分公司在散发的广告宣传资料第6条称："只要您能按我们设定的规则去做,无论行情的涨与跌,均有80%以上的获利机会"。此外,辽阳公司经理也对客户承诺："一个月或半年算一次账100%保盈利"。该广告和承诺存在严重违规之处：
1、辽阳公司为招徕、劝诱客户投资期货,进行适当的广告宣传未尝不可,但必须遵守有关法律法规,以80%的高额保底利润作不实、夸大的虚假承诺,误导诱使对期货交易缺乏专门知识,特别是高风险这一特点认识不足的客户信以为真,盲目投资于期货,从某种程度上说是一种欺诈行为,不仅违反了《广告法》,也违反了《期货经纪公司管理办法》第60条关于不得"通过虚假宣传诱使投资者进行期货交易"的规定。
2、根据《期货经纪公司管理办法》第22条的规定："期货经纪公司对外发布的广告宣传材料,应当报中国证监会派出机构备案"。而从上述虚假广告内容看,分公司上报监管机构备案的可能性不大。
四、辽阳公司应当承担其从业人员的全部责任
当客户获悉自己发生重大亏损,负责人陈德胜也不知去向,而与辽阳公司交涉时,有关人员却互相推诿,致使客户长时间交涉未果。根据有关规定,期货从业人员从事期货经纪活动时,应当代表其所属的期货经纪机构,客户是与期货经营机构而不是与从业人员个人发生权利义务关系,因此,期货经纪机构的责任并不是随着其工作人员变化而发生变化。最高法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》也明确规定："期货经纪公司的从业人员,不能独立地对外承担民事责任,其受委托所从事的行为产生的责任应由其所在的期货经纪公司承担"。因此,客户不必等找到陈德胜,而可以直接与分公司乃至其上级公司进行交涉。
五、客户应当吸取教训
期货交易是商品经济迅猛发展时代的一种新的商品交换形式,是买卖双方通过经纪人在商品或期货交易中购进或出售期货和约的行为。从事期货投资,应当具备一定的专业知识和承受高风险的心理准备,而投诉反映的情况看,客户在对期货交易毫不了解,仅凭广告宣传资料和不实承诺,并且对其是否具备期货经营的从业资格都不了解的情况下便盲目入市,其承担的风险和后果便不难预知。因此,辽阳公司在承担主要法律责任的同时,客户也应当吸取深刻的经验教训。
综上所述,鉴于辽阳公司从事期货经营的主体资格存在重大疑问,并且以虚假广告和承诺吸引客户,进行违规交易,已构成对客户的侵权,严重损害了客户的合法权益,也扰乱了期货交易市场正常、有序、健康的发展,因此必须依法承担其法律责任。
建议客户向辽阳公司及上级公司进行交涉,如交涉不成,可向有管辖权的人民法院起诉,也可向中国证监会或其派出机构进行投诉。
上述意见,仅供参考。(本报投资者维权志愿团成员上海市天铭律师事务所陈荣律师)